קישור לפרוטוקול בג"ץ   9485/08 מתאריך 07.07.2010 - לחץ כאן

בבית המשפט העליון
בשבתו כבית דין גבוה לצדק

בעניין:

דרור עזרא
רכז פורום השרון במפלגת הירוקים

ועוד 20 עותרים נוספים בהתאם לייפוי כח מצ"ב
כולם ע"י ב"כ עוה"ד משה לוי
מרח' הרב קוק 95 הרצליה
טלפון:09-9508219 0544-501017 פקס' 09-9549661
דוא"ל levymad@zahav.net.il

ו/או עו"ד  רונן צ'יניאו ו/או יונה מרקוביץ.
מרחוב בן גוריון 22 ב' שער העיר 2 הרצליה 46785

טלפון : 9563696 – 09  פקס: 9560180 – 09 דוא"ל ronen@mtlaw.co.il

העותרים

נגד
1. ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (ולנת"ע) במועצה הארצית לתכנון ולבניה

2. הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז ת"א

3. אדריכל שמאי אסיף, ראש מינהל התכנון (להלן: "אדריכל שמאי אסיף")
המשיבים 1-3 באמצעות פרקליטות המדינה
רח' צאלח א-דין 29, ירושלים
  טלפון: 02-6466590,  פקס: 02-6466655

4. הועדה המקומית לתכנון ובניה - הרצליה
ע"י ב"כ עו"ד אילנה בראף - שניר ואחרים
ממגדל ב.ס.ר. 1, דרך בן גוריון 2 , רמת גן 52573  
טלפון: 03-7553800 ; פקס: 03-7553801

5. קיבוץ גליל ים
ע"י ב"כ עוה"ד שרגא פ. בירן ושות'
מרחוב ברקוביץ 46 תל אביב
טלפון: 7773939 – 03   פקס:  7773900 – 03

6. מנהל מקרקעי ישראל – מחוז מרכז
באמצעות פרקליטות מחוז מרכז
רחוב הנרייטה סולד1, תל-אביב 64924
טלפון: 6970222 - 03  פקס:  6918541 - 03

המשיבים

העותרים מתכבדים בזאת להגיש לבית המשפט הנכבד עתירה למתן צו על תנאי המופנה למשיבים, לבוא וליתן טעם מדוע לא יורה ו/או יצהיר בית משפט נכבד זה כדלקמן:

1. כי הטמעת הוראות תוכנית מתאר מקומית הר/ 1985 / 1 (להלן: "תוכנית הר/1/1985" או "התוכנית"), בהוראות תמ"מ 5 "ברזולוציה המתאימה", כפי שהחליטה המשיבה 1 (להלן: "ההחלטה"), נעשתה תוך חריגה מסמכות ו/או לוקה בחוסר סבירות קיצוני ובפגמים יסודיים, בהיותה נוגדת הן את הוראות תמ"מ 5 (הכוונה לתוכנית מתאר מחוזית 5 המופקדת, אשר למיטב ידיעת העותרים טרם קיבלה תוקף – להלן: ""תמ"מ 5") והן את הוראות תמ"א 35, אשר קיבלה תוקף ביום 4/1/2006 לפני מועד קבלת ההחלטה. משכך, יש לבטל ההחלטה. צילום העמודים הרלוונטיים מההחלטה (פרוטוקולים והחלטות המשיבה 1 בישיבותיה מספר 338 ו- 343 מימים 14/8/2007 ו- 23/10/2007) מצ"ב ומסומנים יחדיו נספח 1.

2. לחילופין, כי ההחלטה (המטמיעה את שטחי התוכנית הר/ 1985 / 1 כ"שטח עירוני" במקום הרצף של ה"ציר הירוק" שנקבע בהוראות תמ"מ 5), בטלה בשל הפגיעה בזכות הטיעון של העותרים בהתאם להוראות סעיף 106(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").

3. למצער, ומבלי לגרוע כהוא זה מהאמור לעיל, כי יש להביא את ההחלטה לדיון מחודש בפני המשיבה 1, על מנת שזו האחרונה תפעיל את סמכותה לפי סעיף 106(ב) לחוק, ותיתן לעותרים ולכל מי שעלול להיפגע מהטמעת התוכנית בהוראות תמ"מ 5, את זכות הטיעון ואת ההזדמנות להשמיע בפניה את טענותיהם בטרם יינתן תוקף לתמ"מ 5.

4. לחילופי חילופין, להורות למשיבים לנמק מדוע לא תבוטל תמ"א 35 בטלות יחסית, אך ורק ביחס לשטחי התוכנית, או לחילופין, מדוע אין לבטל את התוכנית, בשל ניגוד עניינים לכאורה, בו היה מצוי המשיב 3, אדריכל שמאי אסיף, אשר משרדו נשכר לתכנן את התוכנית בעודו מכהן כממונה על הכנת תמ"א 35.

5. ליתן כל הוראה אחרת ו/או כל סעד אחר ו/או נוסף, כפי שבית הדין הנכבד ימצא לנכון, ראוי וצודק בנסיבות העניין. ביום התשובה יתבקש בית המשפט הנכבד לעשות את הצווים על תנאי לקבועים, או ליתן לעותרים כל סעד אחר, ככל שימצא נכון וטוב מלפני בית דין נכבד זה.



6. האוסר על המשיבים 1-2 ליתן תוקף לתמ"מ 5 וזאת עד למתן פסק דין בעתירה זו.

7. האוסר על המשיבים 4-6 להכין ו/או לפרסם ו/או לקדם כל תוכנית מפורטת ו/או בניה בשטח התוכנית, כל זאת עד למתן פסק דין בעתירה זו.


כפי שיוצג בעתירה זו, התנהגותם העקלקלה של המשיבים שמה פלסתר את הוראות החוק ותוכניות מתאר ארצית ומחוזית, עליהן שקדו שנים רבות, לשם קידום התוכנית שהינה תוכנית מקומית, תוך נקיטת הכלל "כל האמצעים מקדשים את המטרה".
לפיכך, מטרתה של עתירה זו להחזיר למעלה מ- 180 דונם שטחי מדינה חקלאיים שנגזלו מהציבור; שטחים שהיו מיועדים לפי תמ"א 35 ו- תמ"מ 5 לפארק ציבורי המהווה חלק חשוב מה"רצועה הירוקה" שתוכננה בתמ"מ 5 לרווחת הציבור והדורות הבאים, הכל כמפורט בסעיף 4.6 של ההוראות הכלליות לתמ"מ 5 ובתשריט ייעודי הקרקע (ראו נספח 2 לעתירה זו להלן).
התוכנית מהווה ניסיון נוסף מני רבים למקסם רווח יזמי, תוך חריגה מסמכות וחוסר סבירות קיצוני ובכלל כך, התעלמות מהוראות תמ"א 35 והטמעה של התוכנית הסותרת והנוגדת את הוראות תמ"מ 5, שלילת זכות הטיעון והצדק הטבעי מהעותרים בהתאם להוראות סעיף 106 (ב) לחוק וחשש כבד לניגוד עניינים, כפי שיפורט בהרחבה בעתירה זו וכתוצאה מכך, פגיעה אנושה בציבור ובאיכות חייו.


8. העותר 1 חבר בועדת איכות הסביבה בהרצליה, רכז פורום השרון במפלגת הירוקים, והוכר בעבר כעורר ציבורי בערר פאר ויסנר ודרור עזרא נגד הולחו"ף וקיבוץ שדות ים.
שאר העותרים הינם הבעלים הרשומים של שטחי מקרקעין בחלקות שונות הגובלים והצמודים למקרקעין נשוא תוכנית הר/ 1985 / 1. כלומר, התושבים המתגוררים דרומית לרחוב הרב קוק ויעבץ בעיר הרצליה וצפונית לשטחים הירוקים המגיעים עד לגבול קיבוץ גליל ים וכן התושבים המתגוררים ברחובות בר כוכבא והר מירון, המזרחיים למקרקעין נשוא תוכנית הר/ 1985 / 1 בהרצליה.

9. המשיבות 1, 2 ו- 4 הינן רשויות תכנון. המשיבה 1 הינה ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים במועצה הארצית לתכנון ולבניה. המשיבה 2 אשרה בהחלטתה מיום 19/10/2006 את תוכנית הר/ 1985 / 1 לשינויי ייעודה של קרקע חקלאית שבבעלות המדינה, שנמסרה למשיב 5 לצורך עיבוד חקלאי, והחליטה להטמיע את הוראותיה בהוראות תמ"מ 5. לפניה, אשרה את תוכנית הר/ 1985 / 1 המשיבה 4, שבשטחה מבוקשת התוכנית לקום.

10. המשיב 3, אדריכל שמאי אסיף, שימש בעבר כאדריכל פרטי ושותף במשרד שמאי אסיף נעמה מליס – אדריכלים. עמד בראש צוות פיתוח תמ"א 35. מאז שנת 2004 משמש ראש מנהל התכנון במשרד הפנים. הוא האדם המשפיע ביותר על התכנון במדינת ישראל, ועל פיו יישק דבר במוסדות התכנון. אדריכל שמאי אסיף גם שולט על הוועדה לתשתיות לאומיות כממלא מקום יו"ר הוועדה, תפקיד אותו מילא בפועל מספר רב של פעמים, וחולש על תוכניות להקמת תשתיות במיליארדי דולרים. בנוסף, מכהן אדריכל שמאי אסיף כיו"ר המשיבה 1,  ויש לו קול מכריע בכל הקשור לתכנון עקרוני, דגשים עתידיים וכיווני תכנון. כיו"ר הוולחו"ף (הוועדה לתכנון החופים), המשיב 3 אחראי גם לתכנון חופי ארץ ישראל.

11. המשיב 5 הוא קיבוץ גליל ים, יוזם תוכנית הר/ 1985 / 1, המחזיק בחכירה אדמות מדינה המיועדות לעיבוד חקלאי, המנוהלות על ידי המשיב 6. המשיב 5 אמור להיות המרוויח העיקרי משינוי ייעוד הקרקע מחקלאי לבניה ולפי פרסומים, לשלשל לכיסו או לכיס חבריו סכומי כסף גדולים בעקבות עסקאות שעשה עם קבלנים בקשר לקרקע נשוא תוכנית הר/ 1985 / 1.

12. המשיב 6 מנהל את אדמות מדינת ישראל וגופים אחרים הקשורים בה.


13. ביום 23/9/2004 פורסם ברשומות דבר הפקדתה של תמ"מ 5.
צילום העמודים הרלוונטים מתמ"מ 5 המופקדת בנוסח שהיה עת פורסמה ברשומות ביום 23/9/04 ותשריט ייעודי הקרקע מצ"ב ומסומנים יחדיו נספח 2.

14. כנגד תמ"מ 5 הוגשו התנגדויות רבות, בין שאר המתנגדים לתמ"מ 5 היו גם המשיבה מס' 4 וגם העותר 1, שהגיש התנגדותו ביום 11/11/2004.
צילום התנגדות העותר 1 לתמ"מ 5 מצ"ב מסומנת נספח 3.

15. נוכח ההתנגדויות הרבות, החליטה המשיבה 1 למנות את הגב' לבנה אלונים כחוקרת מטעמה לבדיקת ההתנגדויות לתמ"מ 5 והגשת המלצות. ההתנגדויות התפרסו על פני 11 ישיבות, החל מיום 26/4/2006 וכלה ביום 18/7/2006.

16. בין לבין, ביום 6/3/2006, פורסמה ברשומות הודעה בדבר הפקדת תוכנית הר/ 1985 / 1. כפי שעולה ממסמכי התוכנית, המדובר במיזם לשינוי ייעוד קרקע חקלאית המוחזקות ע"י המשיב 5, להקמת שכונת מגורים של לפחות 3,100 יחידות דיור ושטחים נוספים הניתנים להמרה למגורים. יצוין, כי בהחלטה נזכרת בניה בסדר גודל של כ- 4,000 יח"ד ונראה כי גם מספר זה אינו סוף פסוק. צילום תוכנית הר/ 1985 / 1 מצ"ב ומסומן נספח 4.

17. לתוכנית הר/ 1985 / 1 הוגשו התנגדויות על ידי מאות מתנגדים, ביניהם העותרים. עיקר התנגדות העותרים נגעה לכך, שמדובר בתוכנית רחבת היקף על שטח חקלאי של כ- 900 דונם מטעים, פרדסים, שטחי גידול ושטחים ירוקים המוחזקים בחכירה ע"י המשיב 5, יוזם התוכנית. שטח התוכנית הינו עתודת קרקע חקלאית, אחת האחרונות בסדר הגודל הזה שנותרו כחיץ איתן המפריד בין מספר רב של רשויות במרכז הארץ. שטחים אלו מפרידים למעשה בין כל גוש תל-אביב רבתי (תל-אביב-יפו, חולון ,ראשל"צ, בת ים וכ') , לבין ערי השרון (רמת השרון, הרצליה, רעננה, כפר סבא וכ'). שני גושי ערים אלו נראים ממעוף הציפור כשתי ערים גדולות, נפרדות זה מזה, בעיקר בשל "הריאה הירוקה" העומדת כחיץ ביניהם.

18. ביום 27/4/2006 נדונה התנגדות המשיבה 4 לתמ"מ 5 בפני החוקרת, והתקבלה המלצת המשיבה 2 לתקן את גבולות הפיתוח העירוני בהתאם לתוכנית מתאר מקומית הר/ 1985 (גליל ים) ולתקן את התשריט (של תמ"מ 5) בהתאם לתוכניות פיתוח בתחום רמה"ש והרצליה ברזולוציה מתאימה לתמ"מ. כפי שיורחב בסעיף 28 להלן, תוכנית מתאר מקומית הר/ 1985 קדמה לתוכנית הר/1/1985 ופסה מן העולם לאחר שכבוד השופט גורן החליט למחוק את המילים "הוחלט להפקיד" במסגרת ע"מ 15/98, ובפועל גרם לביטולה. צילום המלצת המשיבה 2 מיום 27/4/06 מצ"ב ומסומנת נספח 5.

19. התנגדויות לתוכנית הר/ 1985 / 1, שהוגשו למשיבה 2, נדונו ביום 31/7/2006 ונדחו על ידה בהחלטה מיום 19/10/06. צילום החלטת המשיבה 2 מיום 19/10/2006 לאשר את תוכנית הר/ 1985 / 1 מצ"ב ומסומנת נספח 6.

20. ביולי 2007 הוגשו המלצות החוקרת, גב' לבנה אלונים, להתנגדויות שהוגשו בנוגע לתמ"מ 5. צילום העמודים הרלוונטים מהמלצות החוקרת מיולי 2007 (המשתרעות על פני 307 עמודים), מצ"ב ומסומנים נספח 7.

21. ביום 23/10/2007 התכנסה המשיבה 1 וקיבלה את ההחלטה נשוא עתירה זו (החלטתה מס' 343), לאמץ החלטות החוקרת (אשר פורטו גם בהחלטה מספר 342 ראו נספח 1 לעתירה זו), ולהטמיע את הוראות תוכנית הר/1/1985 בתמ"מ 5, וזאת מבלי לזמן את העותרים לשימוע כמתחייב בסעיף 106 (ב) לחוק.

22. העותר 1 לא קיבל כל התייחסות בנוגע להתנגדות שהגיש לתמ"מ 5 ו/או המלצות החוקרת ו/או ההחלטה. כשנודע לעותר 1 דבר ההחלטה, פנה וביקש לקבל לידיו את המלצות החוקרת, אשר נשלחו אליו באמצעות דואר אלקטרוני רק בחודש מאי 2008.

23. ביום 3/6/2008 פנה העותר 1 במכתב ליועץ המשפטי של המשיבה 1 בדרישה לקיום שימוע בהתאם לסעיף 106 (ב) לחוק, ולמימוש זכות הטיעון המוקנית לו על פי החוק, כמי שעשוי להיפגע מהטמעת תוכנית הר/ 1985 / 1 בהוראות תמ"מ 5; וזאת לאחר תום שמיעת כל ההתנגדויות  לתמ"מ 5.
מכתב זה טרם נענה עד להגשת עתירה זו, וזאת בניגוד להוראות חוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958!

24. ביום 23/9/2008 פנו גם יתר העותרים במכתב ליועץ המשפטי של המשיבה 1 בדרישה, כאמור לעיל, בהצטרפותם לדרישתו של העותר 1, לקיום שימוע בהתאם לסעיף 106 (ב) לחוק, כמי שעשויים להיפגע מהשינוי שבהטמעת תוכנית הר/ 1985 / 1 בהוראות תמ"מ 5.
גם מכתב זה טרם נענה עד מועד הגשת עתירה זו.
צילום מכתביהם של העותרים לב"כ המשיבה 1 מצ"ב ומסומנים יחדיו נספח 8.

25. כאמור, למיטב ידיעת העותרים, נכון ליום הגשת עתירה זו, טרם ניתן תוקף לתמ"מ 5.


26. העותרים יטענו ש"הטמעת התוכנית בהוראות התמ"מ ברזולוציה המתאימה" כפי שהחליטה המשיבה 1 ביום אישורה של תמ"מ 5 (23/10/2007) לאחר תום שמיעת כל ההתנגדויות לתמ"מ 5 בפני החוקרת מטעם המשיבה 1, ולאחר מתן תוקף לתמ"א 35 (4/1/2006), סותרת את הוראות תמ"א 35, ולכן מהווה חריגה מסמכות המשיבה 1 ו/או לוקה בחוסר סבירות קיצוני. משכך, בהתאם למדרג עדיפות התוכניות, גוברות הוראות תמ"א 35 על הוראות תמ"מ 5 "המתוקנת" (בנסיבות מקרה זה אין תחולה לסעיף 17.3 לתמ"א 35), ויש לבטל את ההחלטה כלומר, את אישור תמ"מ 5 המתוקנת בכל הקשור בשטחי תוכנית הר/ 1985 / 1.

27. יתרה מכך, הטמעתה תוכנית הר/ 1985 / 1 בתמ"מ 5 מהווה סטייה מהותית ובלתי סבירה באופן קיצוני מהוראות תמ"מ 5, ולכן אישורה של תמ"מ 5 "המתוקנת" (לאחר הטמעת התוכנית בה) בטל מעיקרו. ראה בהקשר זה בג"צ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה מיום 4/9/2008 (פורסם במאגר המשפטי נבו).

28. המשיבה 4 הצליחה "להגניב בדלת האחורית" ולקבל, במסגרת ההתנגדות לתמ"מ 5 המלצת המשיבה 2 (נספח 5):  "לתקן גבולות הפיתוח העירוני בהתאם לתכנית מתאר מקומית הר/ 1985 (גליל ים)" (ההדגשות אינן במקור מ.ל. ור.צ), ובהמשך לקבל את אישור המשיבה 1 לתיקון תמ"מ 5 בהתאם לתוכנית, הר/1/1985.

יצוין, שבעת הגשת ההתנגדות לתמ"מ 5 ע"י המשיבה 4  כלל לא הייתה מופקדת באותה עת תוכנית הר/1/1985 (שהופקדה רק ביום 19/12/2005), ואילו  תוכנית הר/ 1985 (גליל ים) פסה מן העולם, זה מכבר (בינואר 1999), כפי שפסק כב' השופט גורן במסגרת ע"מ 15/98.
למרות האמור, נתקבלה ההחלטה אשר הטמיעה את הוראות תוכנית הר/1/1985, בתמ"מ 5 ובתשריט, על אף שתוכנית הר/ 1985 / 1 סותרת לחלוטין את הוראות תמ"מ 5.
צילום החלטתו של כב' השופט גורן ב- ע"מ 15/98  מצ"ב מסומנת  נספח 9.

29. תוכנית הר/ 1985 / 1 פורסמה בתאריך 6/3/2006, והעותרים הגישו התנגדותם לתוכנית למשיבה 2 ביום 3/4/2006.
עוד טרם נדונו ההתנגדויות לתוכנית, הפיצה המשיבה 2  ביום 27/4/2006 המלצתה (נספח 5 לעתירה זו): "לתקן את התשריט בהתאם לתכניות פיתוח בתחום רמה"ש והרצליה ברזולוציה מתאימה לתמ"מ".
בקביעתה הנ"ל, נמנע מהמתנגדים לתמ"מ 5 (ובכללם העותר 1) להסתייג ולהתנגד להמלצת החוקרת ואשרורה על ידי המשיבה 1, באשר תוכנית הר/ 1985 /1 הופקדה רק ביום 19/12/2005, לאחר שהסתיימו המועדים להגשת ההתנגדויות לתמ"מ 5 !

30. העותרים יטענו, כי בעוד מונחת התנגדותם לתוכנית הר/ 1985 / 1 בפני המשיבה 2, ממליצה המשיבה 2 להטמיע את תוכנית הר/ 1985 בהוראות תמ"מ 5 ! כאן המקום לשוב ולציין, שתוכנית הר/ 1985 פסה מן העולם וכלל לא עמדה על הפרק, ובמקומה לבסוף הוטמעה תוכנית תוכנית הר/ 1985 / 1 !

31. העותרים יטענו, כי תוכנית הר/ 1985 / 1 מייעדת שני מתחמים גדולים מאוד למגורים (כ- 4,000 יח"ד) ולאיזור תעסוקה ומבני ציבור, משני צידיו של פארק רובעי.

המתחם המזרחי כולו המיועד על פי תוכנית הר/ 1985 / 1 למגורים, עומד בסתירה לתמ"מ 5 המייעדת אותו לפארק עירוני.
המתחם המערבי מיועד על פי תוכנית הר/ 1985 / 1 לאיזור תעסוקה ומבני ציבור וברובו עומד בסתירה לתמ"מ 5 המייעדת את רוב שטחו לפארק עירוני.

תצ"א ומפות המתארות את השטח כיום והשטח המתוכנן בתוכנית הר/ 1985 / 1 והמקרא לתוכנית מצ"ב ומסומנות ביחד כנספח 10 (השוו לתשריט ייעודי קרקע תמ"מ 5 נספח 2 לעתירה זו).

32. העותרים יטענו, כי תוכנית הר/ 1985 / 1 מהווה פגיעה קשה במרחב הפתוח המתוכנן בין כביש 5, כביש 20, ושדרות שבעת הכוכבים ולכן הינה בסתירה לתמ"מ 5.

33. העותרים יטענו שהמשיבות 1, 2, ו- 4 הפכו את היוצרות, באלצן לשנות תוכנית מתאר מחוזית על מנת שניתן יהיה להטמיע בה תוכנית מתאר מקומית, במקום שתוכנית מתאר מקומית (תוכנית הר/ 1985 / 1) תתאים את עצמה לתוכנית מתאר מחוזית (תמ"מ 5) – בבחינת "לאנוס את התוכנית על השטח" !

34. למעשה, נלמד מהמלצות החוקרת, גב' לבנה אלונים, שמונתה על ידי המשיבה 1 לבדיקת ההתנגדויות לתמ"מ 5, שיש להכפיף הן את תמ"מ 5 והן את תמ"א 35 לתוכנית הר/ 1985 / 1 ו"להתאימן" לתוכנית מקומית הסותרת את הוראותיהן.

35. העותרים יטענו, כי לאור כל המקובץ לעיל, מתבקשת המסקנה שהמשיבים 1, 2 ו- 4 החליטו מראש להעניק "חשיבות על" לתוכנית הר/ 1985 / 1, בחוסר סמכות, בניגוד לחוק ולמנהל תקין הקובע שמיעת התנגדויות באופן ענייני והוגן, בלב פתוח ונפש חפצה בלי דעות קדומות. לפיכך, יטענו העותרים כי אין כל תוקף להטמעת הוראות תוכנית הר/ 1985 / 1 בתמ"מ 5 !

בית המשפט מופנה בהקשר זה לבג"צ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה מיום 4/9/2008 (פורסם במאגר המשפטי נבו) וראה האסמכתאות הרבות המצוטטות שם; בג"צ 297/82 עזרא ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז (3) 29; זמיר, הסמכות המנהלית (מהדורה 1996) בעמ' 701.

36. ברי, כי מצב זה אף חורג ממתחם הסבירות שעל המשיבה 1 היה להפעיל נוכח הוראות תמ"א 35 ותמ"מ 5 לפני הטמעת תוכנית הר/ 1985 / 1. כאמור לעיל, תמ"מ 5 מייעדת את רוב השטח כ"ציר ירוק" וכחלק מהפארק המטרופוליני.

37. יתרה מכך, סעיף 7.1.1 לתמ"א 35 אשר כותרתו: תוספת שטח לפיתוח, קובע:

"תכנית מתאר מחוזית לתוספת שטח לפיתוח במרקם עירוני תופקד רק אם התקיימו התנאים הבאים:

1. התכנית תכלול שטח פתוח כמפורט בסעיף זה (להלן – "שטח פתוח מיוחד")
א. ....
ב. הקף שטח פתוח מיוחד לא יפחת מתוספת השטח לפיתוח באותה תכנית."
צילום העמודים הרלוונטים מתמ"א 35 מצ"ב ומסומנים נספח 11.

38. במילים אחרות, עולה, כי כוונת עורכי תמ"א 35 הייתה לשמור את מצאי השטחים הפתוחים המיוחדים - לפנאי ונופש, על מנת להיטיב את רמת החיים של התושבים הגרים באזורים בנויים. דהיינו, בתוספת שטח לפיתוח יש לשמור על יחס קבוע מינימאלי בין השטח הפתוח המיוחד לשטח המבונה. 

39. אם לא די בכך, הרי גם המחוקק נתן דעתו ותיקן את החוק ממש בימים אלה. בהקשר זה, בית הדין הנכבד מופנה להצעת חוק תיקון לחוק התכנון והבניה (תיקון מס' 85) (מטרות תכנית מתאר מקומית), התשס"ח – 2008, שהתקבלה בכנסת ביום 5/11/2008. יצוין, כי מדברי ההסבר להצעת החוק עולה, כי  בישראל נמוכות בשליש המכסות המומלצות לנפש של שטחי גן ופארק בשטחי יישוב, לעומת המקובל בעולם המערבי.

40. אשר על כן, יטענו העותרים כי התעלמותה של המשיבה 1 מהוראות סעיף 7 לתמ"א 35 אשר כותרתו "הוראות ביחס  למרקמים השונים" והוראות סעיף 7.1 אשר כותרתו "מרקם עירוני", לוקה בחוסר סבירות קיצוני היורד לשורש הענין, בהטמיעה את תוכנית הר/ 1985 / 1 בתמ"מ 5, כפי שנתבקשה על ידי המשיב 5  באישור המשיבות 2 ו- 4.

41. העותרים יטענו, כי שטח תוכנית הר/ 1985 / 1 כפי שפורסם בתקנון התוכנית (נספח 2 סעיף 4) הינו 834.7 דונם.  כלומר, עפ"י סעיף 7.1.1 לתמ"א 35 דרושים שטחים פתוחים מיוחדים בהיקף של לפחות 417.35 דונם ! דא עקא, השטח הפתוח המיוחד לפי תוכנית הר/ 1985 / 1 הינו 212.7 דונם ורצועה ירוקה בת 21.7 דונם (ראו טבלת שימושי קרקע בנספח 4 לעתירה זו), כלומר, בסה"כ 234.4 דונם בלבד.

42. במילים אחרות, בניגוד לתמ"א 35, גרעו המשיבות 1, 2  ו- 4 מהציבור בכלל ומהעותרים בפרט 183 דונם מהשטחים הפתוחים המיוחדים!


43. סעיף 106 (ב) לחוק  קובע כדלקמן:

"מוסד תכנון כאמור בסעיף 105, שאליו הוגשה התנגדות, רשאי לדחותה או לקבלה, כולה או מקצתה, או לשנות את התכנית, ככל המתחייב מקבלת ההתנגדות; היתה קבלת ההתנגדות עלולה, לדעת מוסד התכנון, לפגוע באדם שאף הוא רשאי להגיש התנגדות לתכנית, לא יכריע המוסד בהתנגדות לפני שיתן לאותו אדם הזדמנות להשמיע טענותיו".

44. בנסיבות אלה, חובה היה על המשיבה 1 לזמן את העותרים לשימוע בהתאם לסעיף 106 (ב)  לחוק (כמו גם גופים ו/או כל מי שעשוי להיפגע כתוצאה מהשינוי שהתקבל לתמ"מ 5 לאחר שמיעת ההתנגדויות לתמ"מ 5 והטמעת הוראות תוכנית הר/ 1985 / 1 בתוך התמ"מ).

45. משלא עשתה כן, פגעה המשיבה 1 בזכות הטיעון של העותרים, הכל כמפורט לעיל, ומשכך דינה של החלטת המשיבה 1 להתבטל.

46. בהקשר זה,  מופנה בית הדין הנכבד לפסיקתו בענין בג"צ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה מיום 4/9/2008 (פורסם במאגר המשפטי נבו בעמוד 28, שם נפסקו כדברים הבאים:

   

"...אולם כנקודת מוצא ניתן לקבוע שאם וכאשר יזמין אותו מוסד תכנון לדיון בפניו את אחד הצדדים שעמדתו נשמעה בהליך שמיעת ההתנגדויות בפני החוקר, הוא יידרש להזמין לדיון גם את הצד שכנגד שהופיע בפני החוקר. שמיעת עמדתו של צד אחד על ידי הרשות המנהלית מבלי לשמוע את עמדת הצד שכנגד – "האידך גיסא" – מנוגדת לכללי הצדק הטבעי ולעקרונות העומדים בבסיס משפטנו המנהלי. שומה על רשות מנהלית, הנדרשת להכריע בסוגיה שלגביה יש מחלוקת בין שני צדדים ומאפשרת לאחד הצדדים להשמיע את טיעוניו בפניה, ליתן הזדמנות דומה אף לצד האחר, שכן אלמלא כן מפרה הרשות את חובת השמיעה ההוגנת (ראו בג"ץ 387/76 בן ציון נ' שר המשטרה, פ"ד לא(1) 484, 490-489 (1976)... בהתנהלות מעין זו טמון, אפוא, פגם שבנסיבות המתאימות עשוי להביא לבטלות אותה החלטה. " (ההדגשות אינן במקור מ.ל. ור.צ.).

   וראו  גם בג"צ 811/04 צפרירה אריאלי נ' הועדה לנושאים תכנונים עקרוניים (פורסם במאגר המשפטי נבו).


47. בהתנגדויות שהוגשו לתמ"מ 5, הגישה המשיבה 4 התנגדות גם בהתייחס לשטחים חקלאיים שבתחום השיפוט של המועצה המקומית כפר שמריהו, שיעודן שונה כשסומנו בתשריט תמ"מ 5 במקום "שטח חקלאי", עפ"י יעודן המקורי, כ"מתחם בינוי לפיתוח חדש" כהגדרתו בס' 5.2 בהוראות תמ"מ 5 (להלן: "מקרקעי כפר שמריהו").

48. במסגרת שמיעת ההתנגדויות לתמ"מ 5, ביחס למקרקעי כפר שמריהו, המליצה החוקרת לבנה אלונים  למשיבה 1 לדחות את חלקן הגדול, ובין היתר, את התנגדות המשיבה 4.

המשיבה 1 קבעה שיש לקיים שימוע בנוגע לשינוי יעוד של מקרקעי כפר שמריהו, על פי סעיף 106 (ב) לחוק ובהתאם פרסמה בתאריך 19/3/08 הודעה, כחוק, והודיעה לצדדים העלולים להיפגע על קיום השימוע.

בתאריך 29/4/08 התקיים שימוע בהתאם להוראות החוק, כאמור, ובו טענה המשיבה 4 את טענותיה כנגד שינוי היעוד של מקרקעי כפר שמריהו.

.בתאריך 22/7/2008 בפרוטוקול מספר 369, לאחר השימוע, החליטה המשיבה 1 לשנות את ייעוד מקרקעי כפר שמריהו משטחים חקלאיים לשטח פארק עירוני ראשי, אשר ישמש עתודה של שטח פתוח לדורות הבאים. החלטה זו פורסמה באתר משרד הפנים באינטרנט.

49. בניגוד להליך החוקי התקין בעניין מקרקעי כפר שמריהו, הרי שבהליך נשוא מקרקעי תוכנית הר/ 1985/ 1, בהתקיים מצב הפוך, שבו התקבלה התנגדות המשיבה 4 ע"י החוקרת ביחס לשינוי תמ"מ 5 (ע"י הטמעת התוכנית בתמ"מ 5 ברזולוציה המתאימה), לא מצאו המשיבה 1 והחוקרת לנכון לפעול בהתאם להוראות ס' 106 (ב) לחוק וליתן לעותרים, הנפגעים משינוי היעוד את זכות הטיעון במסגרת שימוע, ולזמנם על מנת לשמוע את  טענותיהם.

50. יתרה מכך, העותרים יטענו, כי מתן זכות השימוע למשיבה 4 בענין מקרקעי כפר שמריהו, לעומת אי מתן זכות השימוע לעותרים בענין תוכנית הר/1985 / 1, מהווה אפליה פסולה בהתנהלות המשיבה 1  בהעדיפה העדפה ברורה את המשיבה 4, שהינה רשות תכנון, אל מול העותרים.

51. אשר על כן, יטענו העותרים, כי שומא על המשיבה 1 לנמק מדוע לא תפעל בעניין קיום זכות שימוע לעותרים עפ"י ס' 106 (ב) לחוק בעניין הטמעת תוכנית הר/1985/ 1 בתמ"מ 5, כפי שפעלה בעניין מקרקעי כפר שמריהו, ומדוע לא תשאיר את שטחי תוכנית הר/ 1985 /1 כפי יעודם התקף (חקלאות) עד קיום זכות השימוע, כפי שעשתה בעניין מקרקעי כפר שמריהו. ראו בהקשר זה בג"צ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה מיום 4/9/2008 (פורסם במאגר המשפטי נבו).



52. רק ביום 26/11/2007, בעקבות חשיפה בעיתון גלובס, נודע לעותרים לראשונה כי המשיב 3 נחשד, לכאורה, בהימצאות בניגוד עניינים בהקשר לייצוג המשיב 5 בהכנת התוכנית בעודו משמש בתפקידו כמתכנן תמ"א 35 באותה העת. יצוין, כי כיום משמש המשיב 3 כראש מנהל התכנון ועומד בפועל בראש המועצה הארצית לתו"ב.

צילום הכתבה בענין המשיב 3 אשר פורסמה ביום 26/11/2007 מצ"ב ומסומנת נספח 12.

53. תמ"א 31, אשר קבעה שקרקעות חקלאיות המוחזקות על ידי המשיב 5 יוותרו כנוף כפרי פתוח, בוטלה ושונתה בתמ"א 35 והמקרקעין הוגדרו כ"מרקם עירוני". לפיכך, ביקשו העותרים לצרף את אדריכל שמאי אסיף לשמיעת העררים בפני המועצה הארצית לתכנון ולבניה, ועדת המשנה לעררים (שבפניה התנהל ערר על החלטת המשיבה 2 לאשר את התוכנית), לקבל את הסבריו, וזאת בשם יעילות ושקיפות הדיון, ועל מנת שתתקבל החלטה מנהלית צודקת ותקינה, אך נדחו.

54. ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה, דחתה את הבקשה ואת הטענה בדבר ניגוד העניינים המובהק בו היה נגוע, לכאורה, המשיב 3, וזאת מטעם של "חוסר רלוונטיות", כביכול, ומטעמים פורמאליים, כמפורט בסעיפים 33-35 להחלטה מיום 12/05/08. ההחלטה ניתנה מבלי לקיים דיון לגופו של עניין בטענת ניגוד העניינים, ומבלי לקיים דיון ולאפשר את חקירתו של המשיב 3 (בהתאם לתקנות 11, 12 ו- 18 לתקנות התכנון והבניה (ערר בפני המועצה הארצית), תשל"ב 1972.

צילום החלטת ועדת המשנה לעררים של מועצה הארצית לתכנון ולבניה מיום 12/05/2008 מצ"ב ומסומנת נספח 13.

55. ועדת המשנה לעררים למועצה הארצית לתכנון ולבניה ביססה את "חוסר הרלוונטיות", בקביעה  עובדתית מוטעית בסעיף 41 להחלטתה, נספח 13 הנ"ל:

"תוכנית קודמת זו ממילא התאפשרה גם בתקופת תמ"א 31, במסגרת הליך של אישור "הקלה" מתמ"א 31 הניתנת ע"י הולנת"ע, שהוא הליך גמישות המובנה בסעיף 11.1.6 להוראות התמ"א עצמה. ואכן היא קבלה בשעתו את אישורה העקרוני של ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים "להקלה".....".

56. הקביעה לעיל מוטעית. לא הוצג ע"י מי מהמשיבים כל מסמך המעיד ומאשר, כי אכן אושרה הקלה בתוכנית הקודמת (הר/ 1985) מתמ"א 31. זו גם הסיבה שהמשיב 5 פנה דווקא למשרדו של המשיב 3 לצורך שכירת שירותי משרדו כאדריכל פרטי להכנת תוכנית הר/ 1985 /  1, ביודעו שהמשיב 3 הוא זה שעומד בראש תכנון תמ"א 35.

57. יותר מכך, פניית המועצה הארצית לתכנון ולבניה, ועדת המשנה לעררים ישירות למשיב 3, בלי נוכחותם, לשם קבלת תגובתו לטענות העותרים הינה פסולה, כמו גם הקביעה בסעיף 42 להחלטת ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה (נספח 13 לעיל), לפיה:

"לא זו אף זו, הוא הודיע, למען הסר ספק, כי הוא נמנע מכל טיפול בערר זה."

58. בידי העותרים ראיות להוכחת טענותיהם, בנוגע לניגוד העניינים בו היה מצוי המשיב 3, כפי שיפורט להלן.

59. אד' נעמה מליס הצהירה לפרוטוקול הדיון שנערך בפני ועדת המשנה לעררים במועצה הארצית לתכנון ולבניה, ביום 29/11/2007 בעמוד 42 כדברים הבאים:

"...עכשיו התוכנית הזאת אכן נמוגה ומתה וכשנתיים לאחר הסיפור הזה המשרד שלנו התמנה לדון בתכנית. אז זה לעניין הזה של כמה זה רלבנטי, ההקלה וזה, כל הדבר הזה בכלל לא רלבנטי לדיון שלנו כי הוא בכלל לא התכנית שלנו.עכשיו לגבי תמ"א 35 , בשנת 1999 נגמר הטיפול בתמ"א 35, הטיפול האינטנסיבי היה משנת 1997 עד 1999. זה התשריט האחרון שהוגש, זאת החוברת האחרונה. בשנת 2000 הגשנו ואף קיבלנו שחרור מכל נושא ניגוד העניינים באופן פורמאלי מהמועצה הארצית. ...." (ההדגשות אינן במקור – ר.צ. ו- מ.ל).

צילום עמוד 42 לפרוטוקול הדיון שנערך בפני ועדת המשנה לעררים במועצה הארצית לתכנון ולבניה, ביום 29/11/2007 מצ"ב ומסומן נספח 14.

60. ממסמכים שנמצאו בתיקי העירייה עולה, כי כבר באוגוסט 1999 טרחו משרד שמאי אסיף ונעמה מליס והכינו עקרונות תכנון בנוגע לתוכנית הר/ 1985/ 1.

צילום מסמך שנמצא במשרדי המשיבה 4, נושא לוגו של משרד נעמה מליס ושמאי אסיף מיום 25/8/1999, וכן מכתב שנשלח ביום 26/8/1999 מאד' נעמה מליס למהנדס העיר הרצליה משולם גרנות ולאדריכל העיר קיריל קוזיול בענין "פרויקט גליל ים", מצ"ב מסומנים ביחד נספח 15.

61. כל בר בי רב המצוי בענייני תכנון יודע ומבין, שאם התקיימה באוגוסט 1999 פגישה בעירייה בה גובשו עקרונות שפורטו במסמך המצ"ב כנספח 15 לעתירה זו, יהיה זה יותר מסביר להניח שהאדריכל שטיפל בעניין החל את הטיפול עוד חודשים קודם לכן, נפגש עם לקוחו המשיב 5 (קיבוץ גליל ים), קיבל ממנו עקרונות לתכנון ופרוט רצונותיו, ניהל עימו מו"מ בנוגע לשכר טרחתו, פנה לעיריית הרצליה (המשיבה 4) לקביעת פגישה (לבטח לא נקבעה הפגישה מהיום להיום). רק בחודש אוגוסט 1999, ככל הנראה לאחר חודשי עבודה לא מועטים על התוכנית, נפגשו המשיב 3 ואד' מליס עם מהנדס העיר הרצליה בעניין וגיבשו את העקרונות לפיהם הוגשה התוכנית.

62. לא זו אף זו, לפי הצהרתה של אד' מליס בפני ועדת המשנה לעררים במועצה הארצית לתכנון ולבניה, רק בשנת 2000 נתבקש וניתן אישור או פטור "מניגוד עניינים", ועינינו רואות מנספח 15 הנזכר לעיל, שכבר בשנת 1999 פעל אדר' אסיף בעניין התוכנית, לפני קבלת כל אישור כאמור לפטור מניגוד עניינים.

63. מסמך נוסף המגלה כי משרד אסיף-מליס פעל במרץ במהלך שנת 1999 בתכנון, קידום והצגת תוכנית הר/ 1985 / 1, הינה חוברת שהוגשה לאגף מהנדס העיר הרצליה ביום 4/11/1999.

צילום עמוד מתוך חוברת שהוגשה לעיריית הרצליה ביום 4/11/1999 (נושא חותמת "נתקבל") בהם רשומים עורכי התוכנית אדריכל שמאי אסיף ואדריכלית נעמה מליס מצ"ב ומסומנים ביחד כנספח 16.

64. בית הדין הנכבד יתבקש להורות למשיב 3 לחשוף מתי נתבקש ומתי התקבל אישור כתוב מהמועצה הארצית לתו"ב לפיו אין לו עוד ניגוד עניינים. נציין כי בדיקת העותרים במסמכים שהובאו לעיונם במשרדי המועצה הארצית לתכנון והבניה לא נמצא אישור כזה.

65. מהמקובץ, ומדבריה של אד' מליס לפרוטוקול, מתבקשת המסקנה שהמשיב 3 היה לכאורה בניגוד עניינים חמור בעת שטיפל בתמ"א 35 ובתוכנית הר/ 1985 / 1 בו זמנית, ופעל לשינוי ייעוד קרקע המוחזקת על ידי המשיב 5 מנוף כפרי פתוח לשטח לבינוי עירוני.

66. זמן קצר לאחר מכן, בתאריך 30/1/2000, מופיע המשיב 3 בדיון שהתקיים בלשכת ראש העיר הרצליה, כמתכנן השטח.

צילום פרוטוקול מספר 827 מיום  30/1/2000 מצ"ב מסומן נספח 17.

67. בר נפסק זה מכבר, כי השיקולים העומדים בבסיסו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים כוללים, בין השאר, את דרישות המינהל התקין, הבטחת מילוי התפקיד מתוך שיקולים ענייניים של טובת הציבור בלבד, ללא השפעות ושיקולים זרים. תוצאה של החלטה שהתקבלה בשל ניגוד עניינים, הינה פגם היורד לשורש ההליך,  ותוצאתה בטלות ההחלטה מעיקרה.

68. ברי, כי אם ימצא שהמשיב 3 היה מצוי בניגוד עניינים, ואפילו די בכך כי קיימת אפשרות ממשית להימצאותו בניגוד עניינים, בעת בה עסק בקידום תמ"א 35, כנטען לעיל, הרי שהפיכת ייעוד הקרקע מחקלאית לבניה נגועה בחוסר חוקיות, בפגם היורד לשורש ההליך ובקבלת החלטה מוטעית ונגועה בשיקולים זרים,  ולכן בטלה מעיקרה בהתאם לפסיקה! כפועל יוצא מכך, הוראות תמ"א 31 שקבעו כי "קרקעות גליל ים" נשוא העררים שבנדון הינן קרקעות חקלאיות ונוף כפרי פתוח עומדות בעינן. מובהר, כי אין מדובר בביטול תמ"א 35 כולה, אלא רק בטלות יחסית בנוגע לקרקעות נשוא התוכנית.

ראו בהקשר זה לבג"צ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה מיום 4/9/2008 (פורסם במאגר המשפטי נבו) וראה האסמכתאות הרבות המצוטטות שם וביניהם: בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקווה נ' מועצת עיריית פתח-תקווה, פד"י לד(2) 571, ראו גם בג"ץ 10408/06 מוסטפא קבהה נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון; בג"צ 244/86 רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים, פ"ד מב (3) 183, 186 על-פי הגישה השנייה - והיא הגישה שהתקבלה על דעת הרוב בבג"צ 244/86 - די "בחשש סביר" לניגוד עניינים, אפילו חשש זה אינו מגיע לכדי אפשרות ממשית (שם, בעמ' 186).
ראו גם בג"ץ 6728/06 עמותת "אומץ (אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי) נ' ראש ממשלת ישראל, אהוד אולמרט (פורסם במאגר המידע המשפטי נבו) שם נפסק בסעיף 47 (עמוד 54 לפסק הדין):

"...הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים הוא חלק ממסורת שיפוטית מושרשת וארוכת שנים בבית משפט זה; גרעינו של כלל זה שאוב מתפיסה לפיה השירות הציבורי הינו נאמן הציבור וחייב, על כן, בהתנהגות נקיה מכל רבב, ומחשש לניגוד עניינים, למען הגנה על האינטרס הציבורי..."

ראו עוד בענין זה: בג"צ 589/86 שמעון נ' ראש המועצה המקומית קרית מלאכי, פ"ד מא (2) עמ' 617 בעמ' 625; דנגץ 5361/00 חיים פלק נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם במאגר המשפטי נבו); עעמ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים) (פורסם במאגר המשפטי נבו) שם נפסק כי הכלל האוסר על ניגוד עניינים משתרע על כל תחומי המשפט – הפרטי והציבורי גם יחד. הוא חל על בעלי תפקידים במשפט הציבורי והפרטי; הוא חל על בעלי תפקידים שיפוטיים, חקיקתיים, מנהליים, ופרטיים כאחד, זהו כלל נורמטיבי המבטא תפיסה חברתית-מוסרית באשר להתנהגות הראויה של אדם הפועל למען זולתו. ה"פ (י-ם) 611/99 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה (פורסם במאגר המשפטי "נבו")  ועוד פסיקה רבה ועניפה.

69. העותרים יטענו, כי יש לבטל את תוכנית הר/1985 / 1 ו/או את הוראות תמ"א 35, בטלות יחסית, אך ורק בנוגע לקביעה, כי שטח תוכנית הר/ 1985 / 1 יחשב שטח עירוני במקום שטח כפרי פתוח, כפי שנקבע בתמ"א 31.

70. העותרים ניסו לטעון את הטענות בפניי ועדת המשנה לעררים במועצה הארצית לתכנון ולבניה, אך הושבו ריקם. בית המשפט לעניינים מנהליים, אשר בפניו הובאה הסוגיה במסגרת עת"מ 1995/08, הנחה את העותרים לפנות לבג"צ בטענה של היעדר סמכות עניינית. לפיכך, מן הראוי שבית דין נכבד זה יתכבד ויבדוק את הטענות ויחקור אותן לעומקן, לצורך חקר האמת וקביעת הנורמות הציבוריות הראויות במקרים דנן.



71. לעתירה זו מצורף תצהיר העותר מס' 1 בשם כל העותרים התומך בעובדות עתירה זו.

72. מכל הטעמים המובאים לעיל, מבוקש להורות כמבוקש בפתח עתירה זו ולחייב את המשיבים בהוצאות העותרים לרבות שכ"ט עו"ד ומע"מ בגינו.

MT מרקוביץ צ'יניאו ושות'. "שער העיר", רחוב בן גוריון 22ב' , הרצליה. טלפון: 09-9563696. law@mtlaw.co.il